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SERÁ POSSÍVEL DEIXAR DE DIFERIR OS GANHOS E PERDAS NA FUSÃO E NA CISÃO DE SOCIEDADES?
(A PROCURA DO FACTO TRIBUTÁRIO)

Jaime Carvalho Esteves

Partner, PWC

1. Introdução

Encontrando-se em estudo a revisão do CIRC, importará não esquecer, a propósito dos regimes de neutralidade fiscal (fusão, cisão, entrada de activos, permuta de acções, transferência de residência para estrangeiro e realização de capital social por empresário em nome individual), que para os dois primeiros (fusão e cisão) não encontramos, em rigor, norma de incidência no CIRC e, ainda, que só para efeitos de mais e menos-valias nele encontramos adequada norma de quantificação do ganho potencialmente tributável404.

Com efeito, a propósito destes dois institutos societários, apenas o regime de neutralidade fiscal, que deveria ser excepcional, encontra previsão completa na legislação tributária. Pelo contrário, não encontramos na legislação fiscal vigente o regime regra de tributação (aquele que seria aplicável, na ausência, voluntária ou não, de aplicação do regime de neutralidade). Ora, atentas as especificidades de ambos os institutos, tal regulamentação seria absolutamente necessária. Assim, o regime de neutralidade deve corresponder, hoje, para as sociedades intervenientes, mas não necessariamente para os seus sócios, ao regime regra, por ser o único aplicável com um mínimo de rigor e de aderência ao texto legislativo.

Mais, este facto decorre até da especificidade dos institutos societários em causa. No primeiro (fusão) não temos uma transmissão onerosa mas a continuação da sociedade numa outra e no segundo (cisão), para além do “fluir” acabado de referir, temos ainda um evidente empobrecimento patrimonial da sociedade cindida. Por outro lado, nas sociedades beneficiárias, por regra, teremos contribuições para o seu capital próprio sujeitas, portanto, à exclusão ao princípio do rendimento acréscimo por corresponderem às variações patrimoniais positivas excluídas de tributação.

Ainda assim, excluída a má técnica legislativa, tal facto não é dramático, já que o regime de neutralidade é caracterizado, não por uma exclusão de tributação, mas antes pelo mero diferimento desta para o momento em que ocorram os correspondentes (e subsequentes) factos tributários. Ou seja, a quantificação dos ganhos (periódicos) da sociedade beneficiária serão apurados como se não tivesse havido transmissão pela cisão ou pela fusão.

Ora, este lacunoso regime de tributação, involuntariamente estabelecido é não só absolutamente consistente com o “fluir” da mesma actividade para uma outra entidade, como é até, adicionalmente, totalmente adequado a uma economia caracterizada por uma miríade de micro e pequenas empresas, com pouquíssimas empresas de dimensão relevante; sendo por isso incapaz (a economia) de enfrentar satisfatoriamente os desafios de penetração nos mercados externos, seja por exportação, seja por investimento directo.

2. Os institutos da fusão e da cisão

A fusão e a cisão encontram-se reguladas nos artigos 97.º a 117.º, quanto à fusão, e nos artigos 118.º a 129.º, no que à cisão respeita, todos do Código das Sociedades Comerciais (“CSC”)405. Embora o artigo 97.º não estabeleça qualquer definição de fusão, dele se retiram os seus elementos essenciais. A fusão corresponde (a) à reunião de duas ou mais sociedades numa única; (b) à transmissão global do património de, pelo menos, uma delas (sociedade fundida ou incorporada) para uma nova sociedade ou para uma sociedade preexistente (nova sociedade ou incorporante) e (c) à aquisição da qualidade de sócio nesta última (nova sociedade ou incorporante) pelos sócios das sociedades que se extinguiram (incorporadas). Dito de outra forma, a fusão é “um processo de concentração de sociedades que opera a reunião dos seus elementos pessoais e patrimoniais em uma única e mesma estrutura societária”406.

Em termos dogmáticos, existem duas grandes orientações na Europa Continental: de um lado a teoria da sucessão universal, em tudo semelhante à sucessão mortis causa e, de outro lado, a teoria do acto modificativo das sociedades envolvidas, semelhante à transformação. A teoria do acto modificativo, nos termos da qual a fusão é um acto transformador das sociedades comerciais, corresponde à tese prevalecente, hoje, em Itália, França e, também, em Portugal. Segundo a doutrina, “a fusão, mais do que operar uma extinção de sociedades com a transmissão do seu património envolve, sobretudo, uma modificação das sociedades envolvidas e a sua transformação mediante processos de concentração económica. A fusão de sociedades é, assim, um acto modificativo de sociedades, as quais, alterando o seu contrato de sociedade, surgem reunidas numa mesma estrutura, sem modificação das situações jurídicas envolvidas, as quais permanecem durante o processo e reaparecem, naturalmente, na sociedade beneficiária, no final do mesmo407.

Das modalidades de fusão previstas no CSC, a fusão por incorporação, prevista no artigo 97.º (4) (a) do CSC, dá-se por transferência global do património de uma ou mais sociedades para outra sociedade já existente (com atribuição aos sócios daquelas de partes, acções ou quotas desta). Já a fusão-dissolução, prevista no artigo 97.º (4) (b) do CSC, opera através da constituição de uma nova sociedade, para a qual se transferem globalmente os patrimónios das sociedades fundidas (sendo aos sócios destas atribuídas partes, acções ou quotas da nova sociedade).

Os efeitos jurídicos da fusão correspondem, assim, à transmissão global do património entre sociedades. Mais impressivamente, trata-se do “reaparecimento” do património global de uma sociedade numa nova entidade, por um “acto modificativo” das entidades participantes, e, ainda, à aquisição da qualidade de sócio na sociedade incorporante ou na nova sociedade pelos sócios das sociedades “contribuidoras”. Com efeito a transmissão global de património, prevista no artigo 97.º do CSC, corresponde à transmissão de todos os direitos e obrigações das sociedades incorporadas ou fundidas a favor da sociedade incorporante ou da nova sociedade, na qual “reaparecem”, conforme decorre, aliás, do artigo 112.º (a) do CSC408.

Embora a transmissão do património, por ocasião e por causa de fusão, possa ser interpretada como uma sucessão universal da sociedade incorporante ou da nova sociedade nas sociedades incorporadas, como entende a doutrina alemã, a verdade é que tal doutrina não vingou em Portugal, razão pela qual vários autores consideram a redacção do artigo 112.º (a) do CSC pouco feliz, por parecer assumir que o património das sociedades incorporadas se “transmite” para a sociedade incorporante. Ora, se a fusão corresponde antes a um acto modificativo das sociedades, não há propriamente uma “transmissão” de direitos e obrigações de uma sociedade para outra. Pelo...